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强奸何以为罪:对强奸罪应否作为亲告罪的思考

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对羟基苯乙酮_对强奸罪应否作为亲告罪的思考

[摘要]从实然角度看,依照现行《刑法》,强奸罪属于重罪,若将其作为亲告罪,不利于保护被害人的权利,故不宜成为亲告罪;从应然角度看,若祛除男权主义贞操观在强奸罪中的中心化地位,则强奸罪有可能成为亲告罪。我国目前不宜将强奸罪由非亲告罪改为亲告罪,但对“婚内强奸”可例外采取告诉才处理的方式。 中国论文网 https://www.xzbu.com/4/view-10298301.htm  [关键词]强奸罪;亲告罪;贞操观
  
  强奸罪作为一种古老的犯罪,为各国刑法所严惩。20世纪中期以前,不少国家把强奸罪作为侵害社会法益的犯罪,规定在“侵犯公共道德和善良风俗罪”或“妨害社会风化罪”中。20世纪中后期以来,个人权利日益受到重视,一些国家将强奸罪改为侵害个人法益之犯罪。少数国家将强奸罪规定为亲告罪,我国也有学者主张将其作为亲告罪。那么,强奸罪应否作为亲告罪?本文对此进行了探讨。
  
  一、实然考察――以法律规定为基础
  
  亲告罪是指告诉才处理的犯罪。有学者指出:只有对以下两个方面进行综合考虑,才能确定某行为是否为亲告罪:其一是行为的社会危害程度大小;其二是被害人行使告诉权的便利与否。换言之,亲告罪的社会危害性较小;并且,其起诉者必须有能力对起诉的事实提供证据。笔者对此深以为然。基于此,强奸罪不宜作为亲告罪。
  首先,从我国《刑法》规定的五个亲告罪即:侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪和侵占罪来看,其处罚最高刑不超过五年有期徒刑,一般是两年以下有期徒刑、拘役、管制。如果罪行严重,处罚重于上述刑罚,或者严重危害社会秩序和国家利益,则不在告诉才处理之列。前者如《刑法》第257条规定犯暴力干涉婚姻自由罪致使被害人死亡的和刑法第260条规定犯虐待罪致使被害人重伤、死亡的,都不得适用告诉的才处理;后者如刑法第246条规定的侮辱罪、诽谤罪,但又规定“严重危害社会秩序和国家利益的除外”。而“强奸在各国的法律中都是受到严厉惩罚的犯罪行为”。在我国,《刑法》规定的强奸罪是指违背妇女意志,使用暴力、胁迫或者其他手段,强行与妇女性交,或者明知对方是不满14周岁的幼女而与之性交的行为。可见,强奸罪侵犯的是性权利,具体而言,侵犯的是女性的性自由权,也就是女性根据自己的意愿发生性行为的权利。强奸罪侵犯的虽然是个人法益,但对强奸罪的处罚与故意杀人罪相类似:刑期均分为三档,法定最低刑均为3年以上有期徒刑,法定最高刑均为死刑。由是观之,我国对女性的性权利与人的生命权实行同等保护,强奸罪是一种重罪,社会危害性极大。
  其次,在我国,亲告罪中的“告”是指告诉并且限定为向人民法院起诉。根据我国《刑事诉讼法》有关规定,告诉才处理的案件作为自诉案件的一种,当自诉人向人民法院起诉要求追究犯罪人刑事责任时,应当承担相应的举证责任。“有明确的被告人、具体的诉讼请求和能证明被告人犯罪事实的证据”是人民法院受理自诉案件必须符合的条件之一。自诉人必须向人民法院提出证明被告人侵犯其人身权利和民主权利的证据。对于缺乏罪证的自诉案件,如果自诉人提不出补充证据,人民法院应当说服自诉人撤回自诉,或者裁定驳回。而强奸案发生时,往往只有加害人与被害人在场,由被害人承担加害人犯有强奸罪的举证责任似乎勉为其难,特别是当加害人采取暴力以外的其他方式实施强奸时,更是如此。
  从国外看,将强奸罪规定为亲告罪的只是少数国家,如:日本、意大利、韩国、瑞士、俄罗斯等。其中,日本、意大利和韩国规定强奸罪完全适用告诉才处理,瑞士规定为设有限定适用的告诉才处理,俄罗斯规定为设有排除适用的告诉才处理。我国台湾地区于1999年3月30日通过了《妨害性自主罪章》,将强奸罪由亲告罪改为非亲告罪。
  在我国,强奸罪作为一种重罪,不仅侵犯了女性的性权利,而且对正常的社会秩序造成冲击,对社会整体的性道德秩序造成威胁;并且,如果将强奸罪作为亲告罪,被害人将承受巨大的举证压力,不利于保护处于弱势地位的被害人的权利,与法律的公正价值相悖,故强奸罪不宜成为亲告罪。
  
  二、应然考察――以男权主义贞操观对强奸罪的影响为视角
  
  “贞操观是受社会历史条件制约的、变动着的道德范畴,它是人们在后天的社会生活中形成的具有历史连续性的思想意识。”。目前,无论强奸罪的定罪、处罚,还是强奸罪对被害人产生的后果,男权主义贞操观在其中都处于一种“中心化”的地位。这种贞操观是专对女性提出的一种性行为规范和性道德观念,对强奸罪的影响主要体现在以下方面:
  第一,贞操观对强奸行为定罪的影响。如前所述,我国《刑法》规定的强奸罪的受害人是特定的,只能是女性,侵害的也仅限于女性的性权利。那么,强奸何以为罪?为什么被害人仅限于女性?不能否认,当加害人未采用暴力强奸被害人时,强奸行为对被害人身体充其量只造成轻微的生理伤害。如果正如福柯所认为的那样:在用拳头打一个人的脸与用阴茎插入一个人的阴道之间没有原则性区别,为何法律对后者的惩罚却远重于前者?揭开刑法笼罩在保护女性的温情面纱之下的是歧视女性的贞操观。在传统上,强奸这种违法行为是剥夺了父亲成丈夫有价值的资财――其妻子的贞洁或其女儿的贞操。由于贞操观的存在,强奸行为虽然可能对被害人的身体造成重大伤害,但这远远不及对被害女性及其背后的男性造成的巨大精神伤害,强奸之为罪,正在于此。
  第二,贞操观对强奸罪处罚的影响。首先,贞操观强化了强奸的危害后果,提高了社会惩罚强奸的严厉程度。其次,被害人为尽可能避免贞操观念给自己带来的不利后果,在遭受强奸之后通常不会报案,使“强奸的报案率以及被惩罚的概率都大大低于其他案件,这也是法律严惩强奸一个非常重要的原因。对于一个违法者来说,由于预期惩罚成本是惩罚概率与惩罚严厉程度之乘积,因此,对于一种惩罚概率很低的犯罪,法律只有通过提高惩罚严厉程度来保证一种威慑效果。通常而言,对强奸罪重罚被认为是对女性的尊重和特别保护,“但细细品味,不难发现这里面较多的继承了封建社会的贞操节烈观,是轻视、否认女性的表现。”
  第三,贞操观对强奸罪报案的影响。据统计,一些国家的强奸罪发案率在各类重大刑事犯罪中,一般仅次于侵犯财产罪中的抢劫罪,并且呈逐年上升趋势。这其中还不包括相当高的强奸罪“犯罪黑数”。所有犯罪案件中,报案率最低的是强奸犯罪。之所以如此,其原因归根结底在于男权主义贞操观的影响。正是因为受男权主义贞操观的束缚,被害人会认为在某些情况下,报案的成本可能会大于不报案的成本。如果选择报案,那么,被害人可能失去很多未来的利益,或者准备承受许多“成本”。如:她可能很难找到满意的男子同自己结婚,她的不幸经历可能成为他人的笑话、把柄。由此导致“私了”处理方式的增多;也正是因为受男权主义贞操观的束缚,被害人会产生“厌讼”心理。因为一旦报案,将在诉讼过程 中一遍遍讲述使自己难堪的受害过程,使自己的隐私暴露在办案人员面前,无异于受到“第二次伤害”。
  强奸罪很大程度上是男权主义贞操观的产物。这种针对女性的贞操观对被害人造成精神迫害,“你被强奸,因此是你污浊”,“在男权文化崇奉的贞洁女形象里,不贞、失贞就被这个文化所唾弃”,被害人在这个文化里,“成为万劫不复的性污秽化身。可以说,贞操观是强奸罪生存的土壤。
  那么,能否由此推出以下结论:如果没有贞操观念,强奸罪将灰飞烟灭;到那时,以暴力实施强奸的行为,甚至可以故意伤害罪处理?笔者认为,纵观人类文明史,人类早期经历过一个漫长的不知羞耻的时代,人类对于性行为的私密性的认识、性羞耻心的形成是随着一夫一妻制而逐渐形成的②,贞操观也随之产生。此后,贞操与性如影随形。只要存在一夫一妻制,就不可能没有贞操观念,强奸罪也就不可能为故意伤害罪所替代。迄今为止,“贞操”的定义尚未统一。但随着社会发展、文明进步,应当形成新的贞操观,避免使其成为束缚女性的枷锁。“贞操,应是对男人女人共同的要求。真正的贞操观,应指体现在男女关系上的那种自尊、自重、自爱、自强的良好品质。它不应是生理范畴的概念。”
  在男权主义贞操观之下,女性的性权利无法得到刑法的有效保护。当我们摆脱男权主义、摆脱贞操观的桎梏,真正实现男女平等时,强奸罪或许能成为轻罪、成为亲告罪――这不是天方夜谭,只要我们变革固有的观念。
  
  三、我国目前应否将强奸罪改为亲告罪――一种实然的考察
  
  有学者建议将强奸罪改为亲告罪,认为目前将强奸罪作为非亲告罪是“强行将妇女的耻辱揭示于众,以求威慑、预防犯罪的做法,与当代注重保障公民个体利益的时代潮流所不符”,是“以被害妇女的名誉、尊严为代价来换取对犯罪的打击预防和社会治安的好转,以极度牺牲个人利益来保全本可通过其他方式保护的社会利益”。因为“在中国这样一个具有几千年封建文化传统、极端重视名誉、贞操的国度,妇女的贞节对妇女的一生尤为重要。如果妇女在遭受罪犯的强奸、蹂躏后,法律却强行要求进一步将她的耻辱暴露于众,甚至将其扩大,这只能反映法律的冷漠与无情,表现法律对被罪犯蹂躏的妇女的进一步摧残……强奸罪侵犯的是个人法益,故妇女有权对告诉与否做出决定,尤其是在面临来自社会的嫌弃的压力时。”国家对强奸罪的强行追诉、揭示犯罪的活动“无疑会再次揭起被害人的伤痕”,“这种追诉存在的合理性将值得怀疑”。笔者认为此观点有待商榷。
  目前将强奸罪作为非亲告罪,并不会导致保障被害人个人利益与保护社会利益之间发生冲突。相反,它有利于制止强奸,实现被害人个人利益最大化,保护社会利益。虽然一些国家将强奸罪由原来的侵害社会法益之犯罪改为侵害个人法益之犯罪,但这只是说明强奸罪侵害的最直接的、最主要的法益是被害人的性权利,并不是对强奸罪破坏社会性秩序和善良风俗的否定。如前所述,强奸罪是一种重罪,将强奸罪作为亲告罪无疑将使原本由国家公诉机关承担的举证责任转嫁到处于弱势地位的被害人身上,从而使刑法既无法有效保障被害人的个人利益,也无法保护社会整体利益。
  进一步的追问是:被害人的尊严、名誉为什么会被践踏,使其“面临来自社会的嫌弃的压力”?国家的追诉为什么会“再次揭起被害人的伤痕”?其根本原因在于不正确的社会观念――男权主义贞操观。在这种观念的重压下,被害人遭受的最大痛苦不是来自于强奸行为本身,而是来自于社会评价的下降;在这种贞操观的重压下,女性将贞操视为自己的第一生命,甚至宁可赔了身家性命也要保住贞节牌坊,涌现了无数所谓的贞女、烈女,而我们的媒体、社会公众,往往对此赞叹不已,这无异于强化了“饿死事小,失节事大”的贞操观,无异于强奸犯的帮凶。将强奸罪改为亲告罪只会加深这种不正确的贞操观,其结果反而保护加害人,纵容犯罪。
  再则,现行《刑法》规定的亲告罪的被害人选择不告诉,一般是因为行为人的行为情节较轻,被害人在一定程度上能够容忍,或者行为人已经赔礼道歉或赔偿损失,获得了被害人的谅解,遭到破坏的社会秩序已自行恢复;我们可以设想一下,若将强奸罪改为亲告罪,则强奸罪的被害人如果选择不告诉,多数是被迫的,担心“失节”之事被他人知晓,并非由于其受损权利得到了一定程度的恢复。如果遭到破坏的社会秩序可以自行恢复,国家可以不动用刑罚权。那么,被强奸罪破坏的社会秩序能否自行恢复呢?在这里不能不提到“私了”问题。苏力教授曾介绍过一个“私了”的强奸案,实践中也确实存在其他与之相类似的案例,这种现象主要是因贞操观的消极影响以及法律的不完善所造成。“私了”在一定程度上可以起到有限的修复被破坏的社会秩序的作用,然而事实上,不要说“私了”,更多的案件是被害人忍气吞声,连“了”都没有,使加害人更肆无忌惮,继续实施侵犯行为。在这种情形下,不仅被害人的个人利益未得到保护,被强奸罪破坏的社会秩序也无法自行恢复。如果国家不动用刑罚权,谈何保障被害人个人权利?
  
  四、“婚内强奸”的处理――强奸罪作为非亲告罪的例外
  
  “婚内强奸”是否构成强奸罪,是刑法界一直争论的问题。随着女权运动的兴起和平等观念深入人心,台湾地区以及英国、美国、法国等已修改强奸罪的立法规定,将“婚内强奸”也包括在强奸罪内。无论是外国还是我国,司法实践中都已出现“婚内强奸”的判例,如美国关于丈夫强奸妻子的第一个判例是1981年新泽西州最高法院关于史密斯(已同妻子分居半年但尚未正式离婚)案件的决定。我国河南省信阳县人民法院于1989年8月以强奸罪判处在离婚诉讼期间强奸其妻子的被告人靖志平有期徒刑6年。时至今日,理论界对“婚内强奸”构成强奸罪“持否定态度的观点已经在被逐渐抛弃,而持肯定态度的论点正在被采纳”,承认“婚内强奸”已是立法的必然趋势。
  由于“婚内强奸”发生在夫妻之间,如果将其作为非亲告罪,有可能使司法机关处于进退维谷的尴尬局面,因为一旦发生强奸犯罪行为,公诉机关就必须追究行为人的刑事责任,而作为家庭共同生活成员的夫妻,其相互关系随时可能发生变化,“床头吵架床尾和”,今天可能被配偶控告强奸,明天可能已经与对方和好如初,此时司法机关若继续追诉,不仅有悖情理而且损害家庭稳定;若停止追诉,又违反法律规定口引。因此,笔者建议对“婚内强奸”采取告诉才处理的方式,是否起诉由被害人自己决定,起诉后若反悔了可以撤回告诉,使上述问题迎刃而解。为维护家庭稳定、保障夫妻双方的权利,我国可以借鉴瑞士刑法第190条“告诉权利有效期限为6个月”的规定,为“婚内强奸”设立一个告诉期限。
  需指出的是,对“婚内强奸”采取告诉才处理的方式,并不意味着其社会危害性小于非“婚内强奸”,只是基于家庭内部夫妻关系的特殊性而作的变通。实际上,“婚内强奸”与非“婚内强奸”构成的强奸罪在罪质上相同,都侵犯了他人的性权利,给被害人造成极大的身心伤害,因此国外一些国家如德国、瑞士刑法等,对这两种行为的处罚相同;相比之下,我国对“婚内强奸”的处罚较轻。我国应加强对“婚内强奸”的研究,为司法实践提供充分的理论指导。

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