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比较法的性质方法和作用,比较法的方法和作用

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[作差比较法]比较法的方法和作用

比较法本质上是比较一个国家与另一个国家的法律。过去三十年随着全球经济的迅猛发展,世界日益全球化,比较法的作用也愈加显著。但比较法要获得自己名符其实的地位,还需要学习应用科学家、比较学家、人类学家的技能,重点开发和运用好的研究方法。本文提倡一种四个步骤的研究方法。同时,比较法必须明确自己的使用,承担更大范围的任务。 中国论文网 https://www.xzbu.com/4/view-10378723.htm  [关键词]比较法;法律;文化;比较法方法论
  [中图分类号]D908[文献标识码]A[文章编号]1004-518X(2010)09-0245-09
  爱德华•埃伯尔,罗杰•威廉斯大学法律学院法学教授,波士顿大学法律学院客座教授,主要研究方向为比较法学;马莉(1962―),女,华东政法大学外语学院教授,博士,主要研究方向为法律翻译学、应用语言学。(上海201620)
  本文为中国行为法学会部级项目“文化视角下的法律术语解析” (项目编号:2009学研035)、上海市教委重点建设学科资助项目“法律翻译”(项目编号:BM910010)的阶段性成果。
  
  随着过去三十年全球经济的迅猛发展,世界日益全球化,比较法的作用也愈加显著。本文通过探讨比较法的研究方法,意在指出比较法学家应该学会应用科学家的技能,用犀利的眼光直面来自异域的外国法律数据,认真对其进行论证,理解其字里行间所隐含的法律概念。还要了解比较学家和人类学家的方法,学习他们用中立、不带偏见的态度来理解异域文化。要承担这一新的使命,比较法可以从其他在近三十年中出现的学科中学到许多挑战传统的思维方式。比较法的研究,可以使我们重新评估构成法律秩序的内在准则,并解决迫在眉睫的公共政策问题。
  
  一、导言
  
  在日益全球化的世界,比较法需要发挥越来越重要的作用。过去三十年世界取得了诸多重大发展,如计算机和互联网的蓬勃兴旺、始于亚洲而盛于美国的全球资本市场,以及石油、食品和金属诸多商品的互贸,各国之间建立起了重要而又普遍的联系。电脑,特别是在互联网时代,已使我们生活在一个地球村。当然,即使我们有普遍的共性,国与国之间也还存在着差异。所以,这使我们要立即着手于这一课题:论证比较法的方法和作用,以便我们能更好地了解不同的国家,促进理解,在关键问题上尽可能达到和谐或起码能够提供一种达到共识的方法。通过对比所收集的知识是了解异域文化的重要开端。而所归纳的见解能够阐明外国法律制度内部运作方式,也可应用于我们自己的法律文化,帮助我们从不同的角度更深刻地了解我们的法律秩序。
  比较法本质上是比较一个国家与另一个国家法律的研究行为。最常见的是以外国法律与本国法律并列法条为基础的对比。当然,比较可以更广泛:比较两个国家以上的法律,或超越文字形式的法律。
  比较的关键是研读一组数据与另一组的关系,然后评估两组数据的异同。比较的实质是对齐数据点之间的异同,以此作为一种方法理解内容和数据点的范围。在这里我们要尤其注意不同的法律制度之间数据点的异同。如数据点的实质是什么?它是如何与所比较的参照物出现分歧的,分歧的性质是什么?分歧和相似之处显示了什么?所显示的发现哪些是基于数据的启示?
  这不像比较页面上的文字那么简单。法律是文化的一部分,法律既是对一国文化的驱动力也深受该国文化的影响。因此,我们必须透过文本的表面而透视其内涵,挖掘法律的内在构成以更好地了解它的本质及其在社会中的真正作用。要做到这点,就需要仔细研究影响法律的深层结构。文化的驱动力也可以是宗教、历史、地理、道德、习俗、哲学或观念,笔者和伯纳德•格罗斯费德将此称为“看不见的力量”。鲁道夫•萨科则将这些内在的影响力称为“法律共振峰”,也就是说这些影响促进了法律的形成。简言之,我们需要全面地了解法律在一种文化中的运作,方能对其有深刻的理解。
  在重新论证比较法的研究方法时,我们也需要重新论证比较法的目的和使命。一般来讲,比较法是一门用于外国法律和文化的学科也可用于同另一种文化的比较过程中,以更好地了解自己的文化。这都是比较法的重大使命。但现在,我们必须问,比较法是否应该超越其传统使命而致力于更为远大的追求?例如比较法能否在阐明或帮助解决重要的公共政策问题――往往是超越国界的问题方面发挥更大的作用?这些重要的问题可以包括信息和资料的保护、消费者保护、反托拉斯法或知识产权等。比较法也可以阐释对人类至关重大的问题。传统意义上的重点通常在合同、财产和法律选择方面的私法领域中,而现在又有了比较宪法的新兴领域。聚焦于对宪法秩序更深入的比较可以让我们重新审视和探究宪法秩序的核心原则,如言论自由、宗教自由,或像三权分立一样的法律构成基础。
  比较法也应更集中研究非西方国家的法律秩序,特别是中国和印度这两个新兴大国以及日本――这个已经在世界舞台上扮演重要角色国家的法律文化。另一值得关注的中心是土著民族,他们的生活方式可以帮助我们了解尚未被现代文明种种规范所左右的人类行为。对法律制度兴起之前古老文化的评价,可为现代社会基本元素和结构的产生提供重要信息。通过这些镜像,我们可以揭示重要的思想、规范、规则或原则,迫使我们进行再评价,这些评价有可能改善社会秩序,或使我们能够肯定自己法律制度的原则。
  要承担这一新的使命,比较法可以从其他近三十年出现的学科中学到许多挑战传统的思维方式。可重点考虑的学科范围广泛,如批判法律研究、法律经济学、法律社会学和女性主义等。像这些学科一样,比较法也必须作为一个独立的、科学的学科。聚焦于比较法,我们可以重新论证构成法律秩序的内在准则,确定在国内范围、地区范围或国际范围所需要采取的举措。
  
  二、比较法研究方法
  
  了解比较法及其方法论很重要。比较法能够使我们了解到另一个国家和本国的法律,同样重要的是,也能够了解我们自己看法和直觉――这种反省通常可带来对自己法律的审视力。我们是否把法律看做唯一的规则――引领我们沿着既定道路行走?我们是否在通过我们自己法律的过滤镜,带着本土的先入之见看待我们的法律?这是否是一种使我们黑白不分或视而不见的认知枷锁?或者,我们只把法律看为幻觉?我们是否感觉到在一种文化中书面上的法规和实践不相一致?是否驱动法律模式的执行规则或潜在的共振峰不为我们所知?
  也许我们不习惯于问这样的问题。大多数人都安于自己本土的文化。在这一文化中,我们从小到大都使用同一种材料工作,已经习以为然。我们熟谙自己的文化,学会乐在其中,认为其至善至美。有时我们可能是对的,但是很可能经常是错的。只置身于自己的法律制度可能导致与世隔绝,思想扭曲,这就涉及比较法和它的初衷。比较法为我们提供途径以了解我们不熟悉的他国的思想和组织模式。我们学习一种不同的语言,同时也伴随着不同的法律文化。我们有时称其为不同的秩序模式,在司法领域中塑造人、机构及社会。
  感知和品味法律文化的差异可使我们获益匪浅。我们可能身处自己的法律还能感知到法律制度中规则、范畴、思维模式或秩序跨国界产生的共鸣。是否多个法律体系中都嵌入了共性的模式?如果出现这种情况,这意味着什么?这会使我们趋同于法的普遍原则吗?追求共同原则可能形成文化间的桥梁,促进相互合作和谅解,甚至可望统一人类的目标。不幸的是,理想蓝图与实际行为总是不尽一致。这就是法律中杂乱的现实。法律所能做的只有这么多,我们仍无法摆脱人类初始的粗鄙。这意味着法律制度取决于其自身文化背景吗?那么外部影响――也许来自其他法律制度的影响――能够驱动一个国家的法律秩序吗?或者两者合力达到――就是说,一个法律体系会既有内部也有外部的影响吗?这些都是重要的问题。它们使我们探寻比较法的初衷:寻他山之玉,从外国的法律制度寻求思路与启发,以期从外国及本国的法律体系中获得智慧与感悟。
  但并不是所有外部法律都会采用书面、陈述或其他具体表示的方式。法律的第二个部分也是更深的部分,在不可见的表层之下。这些都是社会中运行的潜在力量,它们促进了法律的形成,对其产生影响并支撑其存在。我们可能会认为这些不可见的模式是潜规则(有待于被揭示),法律共振峰(无声的规则)或“隐含模式”。或者,我们可以将其视为“深层的、不可言传的、另类的”法律维度――内化,一种在外部法律之下运作的力量,但又为法律注入有意义的内容。内化的例子可以是习俗、历史、宗教、伦理、地理、语言、哲学、解释或翻译。可见,法律有一个比公开表达更深刻的维度。我们必须高度重视法律的各种表现形式。
  我们都有一种倾向,即抓住法律明确的方面,诠释其意义。但是,这种做法是错误的。法律的内部张力可以给法律文化施加巨大的力量,只有全面地看待法律并考虑其方方面面,才能够更好地了解法律如何在社会中真正运作。法律就像一种语言,我们必须了解它所依托并使它产生的文化环境,才可能将其准确地从一种法律体系转换到另一种法律体系。
  法律的文化环境可谓异常复杂。法律依托于文化,其意义源于文化,反过来又赋予文化含义。据此,我们必须从外部法律、内部法律以及其依托的文化这几点更全面地看待它。不仅仅研究法律,而同样要研究法律文化。只有这样,我们对法律才能获得更完整视图,才能对法律有更真实的了解。
  (四)第 4步:确定比较观察方法
  比较法研究方法的最后一步是归纳调查结果。这里的重点是我们所研究的法律数据点。数据的意义是什么?我们了解到了什么?对外国法律制度的调查是否揭示了其操作程序和意义?我们现在能够更好地了解它吗?外国的体制告诉了我们什么?这可能是最重要的问题。
  对比观察的结果能为我们开启外国文化世界的窗口。但重要的是,看外国文化可能会揭示我们自己的法律文化。实际上,我们的文化的规则是如何运作的?我们的规则和外国的规则如何加以对比?外国文化中的哪一部分使我们可以从中受益,使我们对自己的体制有所改进?或者在经过重新评估后,我们能够确认我们的体制在有效运作吗?
  要回答这些问题并不容易。很大程度上将取决于在对法律制度的异同研究。如在美国,权力分布在立法、行政和司法部门之间。但是,常见的欧洲形式包括议会民主,由总理或国会议员和政府领导人担任法律顾问,即总理是立法和行政部门的一部分。在英国、法国和德国都是这种情况。在英国,根据英国传统,国王或女王是政府立法、行政和司法所有三个分支的名誉首领。而且,不管政府机构行为是否合乎宪法,司法机构并不能够总是独立地行使权力。英国和法国都是这种情况,虽然法国宪法委员会自1971年来已走向司法独立审查。最后,大多数欧洲国家还受到欧盟超国界法律《欧洲人权公约》的制约。因此与美国相比,大多数欧洲国家要受制于本国和超国界的两种法律秩序。所以,欧洲模式不适合与美国相比。要了解移植一种法规是否可行需要仔细研究和慎重考虑太多明显的差异,这并不是说不能通过比较获得重大见解,但翻译不同法律结构中的法律需要全面的调查和解释。这是一个挑战。
  与此例相对的是基本权利问题。以言论自由为例。在美国,言论自由在法律条款中受无限制保护,导致了很多绝对主义方式。但明显会带来危害时,最高法院也会限制这一言论自由。相比之下,在大多数欧洲国家,言论自由也受到保护,但有明文限制。德国的宪法在表达自由条款中列出了限制表达的言论。加拿大宪法同样如此,它更多沿袭了欧洲模式。我们重点看看淫秽言论这种表达形式。有趣的是,宪法条款中明确将淫秽词语定为表达形式,但在美国、德国和加拿大并不都将其作为受保护言论对待。在美国,根据加州米勒最高法院确立的法规,淫秽语言不是受保护言论。相比之下,淫秽言论在德国是普遍受保护的言论。因为到目前为止,它没有违反核心的尊严准则或对青年产生威胁。在加拿大淫秽言论受到保护,除非它侮辱妇女或描绘暴力。通过比较,我们大有感悟。在法律文本中对言论自由有不同的对待,如相对于美国的无文本限制,德国及加拿大的有文本限制,在美国淫秽言论是不受保护的,而在德国及加拿大很大程度上是受保护的。这是为什么?
  在美国,这最有可能是因为道德和宗教;在德国,最有可能是人类尊严中根本的哲学理想;在加拿大,最有可能是因为尊严和平等,与宪法规范中的言论自由同等。有趣的是,加拿大和美国在地理位置上唇齿相依,在文化元素方面也有强烈的共享,但在立法方面却相去甚远,包括对待淫秽言论的方式。相比之下,德国与欧盟其他成员国在地理和法律方面都有密切联系,对待淫秽语言也采取了相似的方式。
  
  三、比较法的使命
  
  了解法律,运用其他学科如人类学、哲学、语言学、社会学,历史学的见解会对我们大有裨益,特别是破解法律内部根深蒂固的力量所产生的影响的技能,有助于揭示法律所依附的构架。解码是比较法的重要组成部分:发现和解释法律文化中不可见的力量,揭示秩序在社会中实际运作的模式和产出的内容。我们必须仔细地考察这些元素在社会中存在及按照社会秩序运作的真实性,而不是像我们通常的习惯,从自己的文化视角观察。我们必须学会客居他乡,自我蜕变,采用一种全开放的视角――这不只是法律学家的研究方式,也是考古学家或人类学家的方式。
  这些见解将我们带回比较法。比较法所致力的是异域或异质类的东西,它研究人们正常视野之外的法律和文化的维度及范式,以期获得对法律、文化和秩序模式标新立异的观点。同样重要的是,比较法最终要回归本土文化,它的问题是:通过比较,我们的文化更好还是更糟?在哪个方面?如果更糟,该怎么办?比较法的真正目的是提供见解和观点,使我们用更完备的方法对我们自己和我们的法律文化进行批判性思考。比较可以帮助我们评估自己是否行如所愿,如何尽力实现原有的心愿。
  为实现这些比较法的目标,笔者主张以开放的心态看待上述法律。第一,至关重要的是语言。语言是世界观的表达。只有通过理解语言我们才能理解法律数据的实质内容。要翻译语言,我们必须理解字词、思想和一个语言概念赋予的意义,将它们转化为另一种语言。有一部分可能很容易通过翻译从一种符号系统转换到另一个。但许多都远远不止是字面的直译。要明白词语的意思,我们必须理解并根据隐含的语境、假设和文化原型解码。在这里我们也必须学会了解操控法律并帮助形成法律文化力量的范围和影响。
  第二,我们还必须看语言表象下法律文化的力量。我们在翻译时注意到了这项工作:识别和转达语言的社会认知语境。但挖掘法律文化结构的工作要比我们观察得更深入。我们必须审视外部法律之下全部的内力并赋予它们意义。这些内力包括宗教、历史、社会学、经济学等。只有这样,我们才能更完整地再现法律世界观图片。
  我们还必须重新考虑比较法的使命。比较法在西方世界中主要研究西方文化,通常是北美和欧洲的法律制度和他们的迁移。这方面开始的重点是私法,但近十五年来还主要有宪法和国际公法。这一使命应该继续。但我们还需要扩大眼界。至少有另外两个使命同样值得重视。
  首先,我们应该大步跨越西方文化,重点研究非西方国家或人民的法律制度、法律模式及法律思想。例如,旧时的社会依赖口述、仪式或传统来传达意图、尊重、规则和规定。这是美国的很多原居住民在沦为“国内独立民族”之前的习俗。许多土著民族仍然倾向于口述。国家法律的改革意识到了当代社会需要为土著人民提供可靠的政治、经济、文化和社会安全保障网络。即保护世界每一个土著民族珍贵的文化、传统、生活方式及文明已成为迫切需要。他们的文化、传统、生活和文明……必须设立民族社区,将其独具一格的社会、文化、政治和经济特色完好保留。
  比较法的研究对国际法律发展有着至关重要的奠基作用。使用法律比较的技术有助于促进、加强和加速新兴国际法规范的完善过程。这一规范可维持保护全球土著人的政治、经济、社会和文化价值。
  非书面方法在构成和规范法律文化方面有其作用。西方国家中可能也有使用这种技术,但它们在非西方国家中较为普遍。例如尽管旨在确立全球市场的大量中国法规杂乱不堪,它们仍然最有可能受到了孔子教义或其他传统权威的规范。印度虽然追寻着中国现代化经济发展的足迹在发展,但从社会学角度看,古典的印度法依然是社会秩序的基础构架。人们至今还在争论:古典印度法在多大程度上帮助维持以社会与法律为基础又广为引领社会行为的种姓制度?
  许多学者已准备打开通往非西方法律秩序的窗子。吉亚斯•克里山一直致力于印度研究,评价外包和全球化法律行业问题,全球化对发达与欠发达国家在政治、经济和社会层面上的影响,及美国是如何成功地将其法律制度机构移植国外的问题。理查德•欧鹏评估了非洲国际私法的状态;克里斯•奥可可评估了非洲的矿产资源;乔治•农纳著述了有关尼日利亚投资和法律选择等问题;宋蓬•苏查瑞库侧重研究的是亚洲国家的土著居民。还有许多学者重点探讨了伊斯兰教。伯纳德•格罗斯费德和约瑟夫•荷茨本已前去走访了澳洲原居住民。我们也可以考虑针对特定的国家、法律制度或某个区域的研究方法。这些都只是我们踏入异土的入门阶段。
  其次,我们必须开始应用比较法学来帮助解决超越国界的问题。在日益全球化的世界,林林总总的共同问题亟待解决。我们需要聚焦于重大的政策问题,以使这些问题可以从不同的角度进行评估。比较法学在此大有用武之地。
  先看一些例子。我们先来看看反托拉斯法。在美国,反托拉斯法大大地迈向了保护消费者经济利益的目标。其目的是构建市场,将价格降至最低以最大限度地使消费者受益。公司的庞大或市场优势会使价格更低。在某种程度上,这反映了消除管制的做法。相反,反托拉斯法竞争法的欧洲版本是竞争法,却以保护某一产业竞争者的利益及保护消费者的安全和福祉为己任。对欧洲人来说,庞大是一种危险;这可能意味着大竞争对手将较小的公司挤出市场,从而盘剥消费者。欧洲人担心消费者会被误导。对欧洲人来说,竞争法保障社会的各个组成部分:经济和消费者。欧洲的这一方法更为积极主动:它以实施反托拉斯法来完成这个目标,必要时以干预来保护市场、社会与当地文化的运作。
  反托拉斯法引发了重要的问题。以下哪一项更为重要:消费者的经济利益还是福祉――包括已购买货物的安全保障和免于被欺骗的完好公正信息的告知?我们希望经济如何运行?我们想要市场优势吗?这最初可能导致低价格,但最终会促进对市场的控制。还是我们需要一个完全自由开放的竞争?公平对待消费者和市场参与者并避免市场操纵应是目标吗?
  另一个重要的相关问题关系到消费者保护和市场运作。美国的经济是由消费者驱动的。这种消费者保护模式以经济为重点,因此它的目标是让消费者在市场竞争造成的低价格中受益。它的主旨是消费者至上,要有大量不同价位的各种商品,让他们根据性价比来选择。简言之,美国模式就是基于“消费者经济利益”。
  相反,欧洲模式(主要是德国和法国)更关心的是保护消费者。虽然美国模式关注经济和具有竞争力的价格,欧洲人往往更加关注市场的保护和消费者利益的保障。市场保护遵循詹姆斯•惠特曼所说的“生产主义”模式,即“生产者”是“任何在生产和提供商品及服务过程中的参与者”。这里所关注的是商品市场的生存,哪怕市场的竞争多么残酷。第二个目标才是保护消费者。在这里,重点关注的是消费者不被通常会低于市场价格的劣质商品欺骗。
  对这两个模式的分析显示出截然不同的假设。美国强调的是金钱和消费者的自由选择。每个消费者要承担对自己利益的权衡。在欧洲,重点是为了保护社会和作为消费者的公民而创造安全稳定的市场。美国和欧洲可以相互借鉴吗?自由市场应该像在美国一样引领一切吗?或有必要像欧洲一样在国家保护下确保一个自由流动的经济体系吗?有些国家的家长式有可能帮助保护一个自由市场经济体系,又同时保障公民的福利吗?今天,一些政府规管基础设施能够预防当前的信用危机和由此产生的经济衰退吗?
  数据和个人隐私是另一个值得评价的主题。实行自由市场体制后,美国的个人信息出现了自由贸易,根据是这些贸易即是消费者最大的利益所在,如上面讨论的消费者至上一样。就是说,个人信息不会被当做一项权利,而是作为一种商品可自由收集、访问、交换和买卖。因此美国模式最终还是反映了自由市场理念。
  反之,德国和欧洲法律对诸多情况下的隐私和个人信息如各种消费数据、信用报告及工作场合的隐私都高度保护。根据德国法律,信息隐私是一项基本权利。显然,欧洲人重视人本身,看重人的内在价值,认为人理应被置于掌握自己命运的高度,包括掌握自己的个人信息。
  所以在这里有根本的不同:欧洲重视人,认为人应该能够控制自己的生活。相反美国重视市场,认为市场可以决定什么是适当使用个人信息。在此,比较法学的方法可以很有价值:纵览各种不同的法律秩序迫使我们对外国和自己的法律制度重新评价。自由贸易市场应该控制个人信息吗?在有关私人信息方面是否应该有一些对人的体恤?
  很多公司跨国运作。考虑一下一些可以从对比观察中获益的题目:反垄断法(上述的)、会计标准和企业构成(本国或跨国)。让我们简要看一看这些主题。我们从会计标准开始。在美国,传统的方法是一般公认会计原则(GAAP)。根据美国会计标准,重点对象为公司股东:“会计是为了向股东显示公司的现金流量,一种强调短期利润的做法。”在会计工作中,美国会计师采取更灵活和不甚严谨的做法评价资产。与此相对的欧洲会计标准有不同的重点。在欧洲,美国的做法被认为是宽松的。欧洲大陆会计师在培训中被要求严格遵循法定条文。欧洲人的会计方法更保守。欧洲会计的重点是债权人及银行,而不是股东。
  据S.J.格瑞观察,文化因素很明显在各国不同的会计标准中发挥主导作用。所以更为保守的欧洲会计方法会有助于避免安然公司的崩溃吗?一种较为保守的会计方法会提供所需的稳定经济吗?基于上述的原因,美国人应重新审视其会计标准吗?实际上美国已经部分地修订了会计标准:2002年通过的萨班斯-奥克斯利法案(SOX),颁布了更为严格的会计标准,并禁止由于会计师为同一家公司进行审计并提供咨询而产生的利益冲突。由于SOX,很多外国公司因要面临这样严格的标准和高成本而不在美国资本市场上市。如此SOX已成为吸收外国资金来源的障碍吗?或其更严格的标准提供了急需的保障,得以防止金融操作行为?还是GAAP标准仍然是更好的标准?它的灵活性允许美国经济可根据经济变化的需要调整吗?这些都是需要考虑的重要问题。
  互联网出现后所带来的刺激促使全球资本市场崛起,国内市场面对很多调整。在此会计又一次发挥了重大作用。什么样的会计标准可适用?如果美国华尔街市场仍控制全球资本市场, GAAP仍将独领风骚吗?当然这是美国的首选项,原因是GAAP仍然是会计行业的黄金法则,还能为投资者提供最佳保护。反之,未来的新会计标准会依照前身为国际会计标准 (IAS)的国际财务报告标准(IFRS)的准则吗?欧盟倾向于国际财务报告标准,而美国倾向于一般公认会计原则。两个标准有重大区别。国际财务报告标准更为“多元化”,在评估资产时允许有大量替代方案。
  GAAP对递延税款不予认可,IAS要求认可;GAAP要求认可某些类型的公平补偿效益,IAS则不会。根据 GAAP内部产生的研发成本必须被视为所发生的开支,而IAS要求如果研发成本符合某特定条件,可将首字母大写。
  然而,现在协调GAAP和IFRS的运动正愈演愈烈。2002年诺瓦克协议为协调两种会计标准作出了重大努力。简而言之,随着全球联系的加强,资本的市场竞争也反过来会引发规则和标准的竞争,如这里所说的会计行业。结果很可能由资本市场确定。将来会发生什么事?会出现一个顺应IFRS的全球会计标准融合吗?这样会带来如詹姆斯•考克所评述的“外包安全标准”吗?或者由于美国资本市场风头依旧,GAAP仍会一统天下?从比较的角度来看仍大有研究可做。
  有关公司的另一个问题涉及公司的形成。美国的公司法由五十个州各自制定。国立公司通常选择在法律最宽松的州开办,创造一个“赢在起点”的条件,特拉华就因为国立公司云集而声名显赫。在欧洲,每个欧洲联盟成员国也有不同的法规。英国近似于美国较为宽松,德国较为严格,在公司营运中其共同决定政策的法规给予工人以股权。欧洲的企业形式现在都归属于欧洲公司社团(SE),它允许公司在整个欧盟展开业务。
  美国应遵循此模式吗?或各州自治反映了美国的联邦倾向而更好?是不是国立的美国公司更能统一规则,降低交易成本、更有流动性并操作效率更高呢?相反,是否美国各州自治的做法仍有广泛的吸引力因为它打消了对政府限制的顾虑?美国人更喜欢哪一个选择:大公司或大政府?或加拿大、墨西哥和美国这些国家是否应考虑采用以欧洲公司社团为蓝本的北美自由贸易协定(NAFTA)?这会提供与欧洲公司社团同等的好处吗?评估这个公共政策问题可能具有相当价值,尤其是在国家和全球经济日益变化的前提下。
  公共政策中最后一个重要问题是刑事法。美国的重点是惩罚犯罪。因此,美国是西方国家中实施死刑的少数几个国家之一。在非死刑国家,对严重罪行的刑罚是终生或长期监禁。监禁率在美国比任何西方国家都高,也高于中国和俄罗斯的平均监禁率。甚至一个人轻微违法如“纽约地铁吸烟”或“驾驶车辆未系安全带”,根据最高法院的犯罪行为标准,都可被判入狱。
  相反,欧洲的重点在于改造而不是惩罚。在欧洲没有死刑,除了恶性案件,终生监禁很少使用,重点在于教化,使罪犯可以重回社会,恢复正常的生活。以著名的德国莱巴赫法令为例,德国宪法法院决定犯人在服刑后作为良民重回社会的个人权利,要比播放一段实景描述他或别人在一桩恶名昭彰案件中的纪录片更为重要。这就是说,个人权利超越表达权利,人的价值比示众更重要。因此,欧洲的政策可能反映了对人类尊严的关注,视育人和慈悲为美德,体现了基督教新约的价值观。将法律秩序植根于人的尊严当然在很大的意义上是对纳粹时期的反拨。这里,要认真考证一下刑事处罚理论的备选办案是否能为刑法在原有的基础上扩展思路、增加新知?美国作为一个西方国家能更好地反映西方文化吗?监狱人数不断增长的经济成本该如何处理?改造罪犯使其回到社会重新做人可以节省金钱吗?这种努力可以即省钱又刺激经济吗?这是否也能更好地反映基督教中平等尊重对人的教义或敬畏待人的哲学观呢?重在改造能给罪犯又一次机会,使他们回到正常人的生活吗?这些针对重大公共政策重要性话题的简要探讨表明,在为迫在眉睫的政策问题寻求替代方案时,比较法可为其打开一扇窗口。环顾本土以外看看能否找到对核心政策的启发是有用的。针对重大政策问题,明确分析替代观点反过来会迫使我们对这些问题再次展开有益的论证和对话。我们需要比较法来承担这一范围宽广的使命。
  
  四、结论
  
  比较法如果要在法学有名至实归的地位,显然需要全面的改革,就像过去三十年法律发展的新走势中出现的法律经济学和批判法学一样。首先,我们要如同法律经济学一样重点开发和运用好的研究方法。笔者在此提出了一个4个步骤的研究过程:第 1步包括学会比较学家的技能;第 2步涉及应用比较技能来评估外国法律;第 3步同样要求比较技能但应用于评估国内法律;最后,第4步需要归纳经过比较的调查研究结果。也许会找到更好的其他比较法研究方法。当然,我们需要对适当的方法进行论证再论证。
  此外,比较法必须承担更大范围的任务。我们需要更深入地探讨非西方和非传统文化。我们需要摒除本土成见,看看是否可以从受不同文化模式影响的国家学点什么。超越西方的探索可能会对个人行为、各国之间的联系和相互支持、地球资源的管理及贸易等都有重大的影响。重大公共政策问题需要得力于比较法的见解。文中提到的仅是几个方面:反垄断,消费、数据隐私、会计,公司构成和刑法。要考虑的远不止这些。
  21世纪比较法应被赋予一个崭新的重要角色。通过比较法,我们试图明确我们在日益全球化的现代世界中该做什么,以踏上一个全新的征程。比较法有举足轻重的作用。我们需要以此为己任,来改善人类的福祉和我们的法律秩序,无论是国家的、区域的或国际的。了解法律和文化是了解人民的关键,而了解人民则最终是我们所需要做的。
  (注:本文原文为英文,出自Washington University Global Studies Law Review,2009,3)
  【责任编辑:王立霞】

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