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原因自由行为在我国刑法中:刑法中的“原因自由行为”

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刑法中的原则是_刑法中的“原因自由行为”

[内容摘要] 原因自由行为是指因故意(间接故意)或过失使自己置于无责任能力状态,并在无责任能力状态下实施了危害社会的行为;应将处罚原因行为作为其处罚根据(对象);在分则中规定原因自由行为更为合适。 中国论文网 https://www.xzbu.com/4/view-10418476.htm  [关 键 词] 原因自由行为;原因行为;结果行为;处罚根据;法律规制。
  [作者简介] 吴飞飞,法学博士,国家检察官学院讲师,主要从事刑法学研究。
  张真理,法学博士,北京市社会科学院助理研究员,主要从事法理学研究。
  
  一、 原因自由行为的应有界定
  
  大陆法系国家是原因自由行为理论的策源地。但是即使在大陆法系国家对于该理论的内涵之理解也一直没有达成共识,仍存在着狭义说与广义说的聚讼。狭义说认为:“原因上的自由行为,是指由于故意或过失使自己置于无责任能力状态,然后在无责任能力的状态下导致构成要件的实现。”①广义说则认为:“原因自由行为是指行为人因故意或过失而使自己陷入无责任能力或限制责任能力状态,且在此状态下实现构成要件。”②
  通过比较可知,广义说和狭义说分歧的焦点在于实施结果行为时的行为人可否为限制责任能力人。笔者这里赞同狭义说的观点,认为自陷入限制责任能力状态而实施犯罪的,不应作为原因自由行为处理。因为行为人在实施结果行为时是具备刑事责任能力的(尽管是限制责任能力,但这也不违背行为与责任同在原则),而且“原因自由行为理论原本是为了弥补刑事立法的不足而提出来的,旨在为故意或过失招致的精神障碍行为寻求给予处罚的合理根据”③。所以我们只有按照刑法之有关规定处理即可而没有必要再去考虑导致主体陷入限制责任能力之原因行为,更何况就目前各国刑法理论及司法实践来看,限制责任能力作为刑事责任“得减”因素之一的主张是占主流的,因为“责任以总评价为基础,除责任能力的程度外,还有其他情形应予考虑,如行为责任情状及行为前之责任情状等。得减而非必减,使得责任轻重总评价时,责任能力的减轻与加重责任情状之间能够实现平衡”④。这样,那些持广义说的学者所认为的“对自陷于限制责任能力状态而实施的犯罪和自陷于完全无责任能力状态而实施的犯罪的处罚上出现量刑的不均衡”的顾虑就是多余的了。
  通过观察分析各种对于原因自由行为的界定,我们不难发现,在这一概念之中存在的值得讨论的焦点除了实施结果行为时行为人的刑事责任能力而外,尚存在着在实施该“先前行为”(在没有正式廓清原因自由行为时,我们暂时借用这一概念,以防止混淆)时行为人的心理态度为何种的问题。这里的先前行为之心理态度是相对于实施该先前行为的行为人所持的心理态度,抑或是相对于实施结果行为的行为人所持的心理态度,还是包括其他种情形?不无疑问。我们认为,这里的先前行为、结果行为以及产生的危害后果三者应是紧密相关的,也就是说行为人对于先前行为、结果行为以及结果所持的心理态度也应当是一致的。如果在实施先前行为之后,行为人并没有继而实施任何结果行为(也没有导致任何危害结果之发生),那么,这种纯粹的“先前行为”决非我们在该理论当中所要研究的问题。同理,结果行为和由该行为导致的危害结果也是一致的。从国外关于原因自由行为的理论与实践来看,原因自由行为似乎都产生一定的危害结果(包括危险结果和实害结果)。
  在统一了如上认识的前提下,我们可以借助以下图表来分析:
  首先,通过前面的分析我们已经知道了在限制责任能力下实施了结果行为,可直接比照刑法条文加以适用,所以该种情形绝不是为“弥补刑事立法的不足而提出来的”原因自由行为所要研究的内容;其次,如果行为人在实施先前行为时,明知自己会陷入无责任能力状态而希望利用这种状态达到自己的犯罪目的,其与间接正犯的“论理构成完全相同”,都是一种利用行为。所以,在直接故意心态支配下(且有利用自己无责任能力状态实施犯罪行为的目的)实施先前行为并进而实施了结果行为和导致了危害结果的发生,该种情形我们应该将其从原因自由行为理论中剔除,而放到间接正犯理论中来,否则,只会给原因自由行为理论的研究徒增障碍;再次,行为人由于不可抗拒和不能预见的原因而使自己陷入了醉酒状态(如在他人强制下过量饮酒,或被他人强行注射麻醉药物等),并在丧失刑事责任能力下实施了危害社会的行为,根据主客观相统一的原则,不应对行为人追究刑事责任。因而实施先前行为时行为人的心理态度为意外事件的情形也不应为原因自由行为理论所包含。
  综上,通过层层排除的方式,我们当然的会得出这样一个结论:所谓原因自由行为就是指因故意(间接故意)或过失使自己置于无责任能力状态,并在无责任能力状态下实施了危害社会的行为,进而,我们还可以做出更深层次的判断,即原因自由行为所研究的犯罪类型只能是间接故意犯罪或过失犯罪。
  
  二、原因自由行为的处罚根据
  
  原因自由行为理论从产生时起就奠定了其倍受关注的基础:一方面,伴随着酒精及麻醉药物的普及,这种行为在社会上是大量存在的,也是极易发生的,由此而造成的直接或间接损失也是不可低估的;另一方面,从表面上看来,这一理论似乎与责任主义所一贯坚持的“行为与责任同时存在”原则背道而驰。因而就产生了这样一种困境:一方面学者们从不同角度充分论证了原因自由行为的可罚性,以至于“这一点现在已没有异议了”;另一方面,学者们对原因自由行为的处罚根据问题争论不休。笔者认为这一困惑的合理解决关涉到如何更好的坚持“行为与责任同时存在”原则以及是否动摇传统的责任主义之根基问题。
  目前,理论界对这一问题主要由三种解决方案:
  第一种观点(即通说)⑤认为:设定原因行为具有实行行为性,这就坚持了行为与责任同时存在的原则。即行为与责任同时存在原则中的行为,与未遂犯成立要件中的实行行为是同义的。在原因自由行为中,行为人在实施通常的犯罪行为形态中的定型的实行行为时,处于无责任能力的状态,因此,为了肯定实行行为与责任同时存在原则,只好把设定原因的行为解释为定型的实行行为。
  应当说,通说为了坚持传统的责任主义的努力是可以肯定的,但是,实行行为的定型性决定了设定原因的行为(如饮酒行为)原本没有实行行为性,而通说恰恰是要在没有实行行为性的行为中寻找实行行为,这正是通说的弱点。通说的支持者也正是认识到了这一致命弱点,提出用间接正犯的理论加以类比,他们主张间接正犯的类型之一是利用无责任能力的工具以达到自己的犯罪目的,而原因自由行为的行为人也恰恰是利用了自己故意导致的无责任能力的状态去实现其在有责任能力时的犯罪意图,二者在利用“无责任能力的工具”上是有共同之处的。正如间接正犯场合的利用行为为实行行为一样,在原因自由行为场合,设定原因的行为(其实质也是一种利用自己的无责任能力状态的行为)当然是实行行为。尽管如此,我们认为通说的这种变通理论也仍是不尽完善的:首先,通过前面我们对原因自由行为的理论界定可知这种明知自己在陷入无责任能力状态下必然实施某种危害社会的行为,并希望其发生,进而意图利用这种无责任能力状态的情形(即实施先前行为时的心理态度为直接故意)已被我们从原因自由行为中剔除了,因为该种情形完全可以用间接正犯理论加以解说,而没有必要将其划归到原因自由行为中来再比照间接正犯处理。而通说的这一变通理解正是针对被我们剔除的内容来做出的,也就无法做到“对症下药”了;其次,通说的这一变通理论也根本无法解释那些在实施先前行为时的心理态度是间接故意和过失的情形。因为这两种情形之下,行为人缺乏犯罪的目的,也就谈不上意图利用无责任能力状态了。
  第二种观点是意识决定论。该观点充分认识到了恪守责任主义的传统观点――行为与责任同时存在原则根本没有办法对原因自由行为的处罚根据加以合理诠释,故而提出了应对责任主义的传统观点作以广义理解,认为责任主义并不意味着要求实行行为与责任同时存在,要求广义的行为与责任同时存在才是明智的。当某行为基于一个意识决定而实施,行为人做出该意识决定时又具有责任能力时,行为人就对全部行为具有责任能力而承担责任。意识决定论的理论缺陷也是存在的,它与传统的“行为与责任同时存在”原则相去甚远。因为传统责任主义中的行为特指定型的实行行为,而意识决定论所认为的广义“行为”绝不是完整意义上的实行行为,更何况这一理论“并不适用于一般的犯罪”,不具有普遍性,这也使得该种观点的理论价值大打折扣。
  第三种较有影响的观点我们可以称之为“例外说”⑥。该说认为:“实行行为作为犯罪构成的客观要件,这是一般原则,而以实行行为的原因自由行为作为犯罪构成的客观要件,实行行为视为原因行为的自然延续则是一般原则的例外。”他们的理由有三:其一,行为人主观上存在过错,这就找到了追究其刑事责任的主观基础;其二,刑罚目的的需要;其三,刑事政策的需要。这种观点与通说可谓殊途同归,都是为了严格遵守“行为与责任同时存在”原则,而试图对原因行为加以处罚。但是他们的理由是稍欠说服力的,未免给人一种隔靴搔痒之感,并没有在更深的理论层面上对其观点加以阐释,而且还巧妙的避开了探寻原因自由行为处罚根据的敏感神经――对无责任能力下实施的危害社会行为加以处罚与传统刑法理论如何共存的问题。
  
  三、结论
  
  通过对如上三种观点的分析,笔者认为通说和例外说的理论基点是十分正确的,即都认为应在原因行为中发掘原
  因自由行为的处罚根据而不是其他,否则,若从结果行为中去寻找处罚根据是根本没有出路的。因为在实施结果行为时行为人是不具备刑事责任能力的(本文前已述及)。这种认定也是实事求是的态度,没有责任能力就是没有,若从一定的政策需要考虑而认无为有,其理论就没有科学性而言⑦。相反,意识决定论的主张则是不甚可取的,尽管它在一定程度上追求了“行为与责任同时存在”原则,同时也注意到了实施结果行为时行为人的无责任能力,但是,只能说它的追求是片面的和牵强的,因为原因行为和结果行为分明是两个性质不同的独立的行为举动,我们又怎么能强行的将两者“一视同仁”而将其作为一个行为对待呢?这也未免给人一种矫枉过正之嫌。
  尽管如此,我们尚且不能完全同意通说和例外说的论证理由。首先,通说为了弥补自己在没有实行行为性的原因行为中寻找实行行为性的不足而借用间接正犯加以类比是不够准确的,本文第一部分已从定义中将这种情况排除了,另外,他并没解决那些没有利用无责任能力的工具(即实施原因行为时的心理态度是过失和间接故意的情况)而实施危害社会的行为之情形;其次,例外说不适当的将原因自由行为的应罚性(探讨为什么原因自由行为是应当受到处罚的)理由作为论证其处罚根据的理由,回避了主要矛盾,并未达到以理服人。
  综上所述,出于传统的刑法理论及本文对原因自由行为的全新界定,我们认为在探讨原因自由行为的处罚根据之前应当首先明确两个前提:其一、从坚持罪刑法定的需要及追求刑法的价值目标而言,我们应恪守责任主义的“行为与责任同时存在”原则,以防止客观归罪;其二、通过本文对原因自由行为的概念分析可以认为行为人在实施危害社会的行为时是完全没有刑事责任能力的。另外,还有一点需要我们共识的就是原因自由行为是应该受到处罚的。
  在明确了如上一些理论前提之后,我们再来研究问题以期走出原因自由行为的处罚根据这一理论困境。我们认为原因自由行为中存在两个行为,它们是意思自由下的原因行为和意思不自由之下的结果行为。应当说,实施原因行为时行为人具备刑事责任能力但缺少实行行为的外观定型特征;而实施结果行为时行为人缺少刑事责任能力却具备了实行行为的外观定型特征。换句话说,表面看来无论是以原因行为还是结果行为为处罚根据(对象)我们都很难真正的做到行为(定型的实行行为)与责任(行为人的刑事责任能力)同时存在!然而,事实并非如此,我们知道实行行为是通过刑法加以定型的,即法律规定了何种行为是犯罪则理论上即将之称之为实行行为。而通说之所以无法从原因行为中找到实行行为性其根本原因就是法律并没有将导致无责任能力下实施危害行为的原因行为加以“定型”。
  应当说赋予原因行为以实行行为性便使得原因自由行为理论中本来难以相容的“行为”与“责任”得以共存了,很好地坚持了责任主义。但是,我们似乎忽略了另一个更为重要的问题,那就是如何对待这里的结果行为(包括结果)?如果没有后续的结果行为(结果的出现)那么原因行为则无从谈起,原因自由行为理论将不复存在,分则的条文设置也将成为无源之水。所以,分则的规定也应把结果行为的实施(结果的出现)作为一个必要要件,否则即使有了原因行为的实行行为性但是如果行为人在无责任之酩酊状态下没有实施任何危害社会行为(结果行为)是不应将其规定为犯罪的(当然单纯规定醉酒犯罪的立法例也是存在的,但不是我们这里所要研究的问题)。这里存在的问题便是如何在法律中给结果行为(结果)找到一个适当的位置。我们认为借用一下大陆法系中的客观处罚条件理论是否合适,值得考虑。
  
  注释:
  ①[日]木村龟二:《刑法学词典》第234页,顾肖荣、郑树周等译校,上海翻译出版公司1991年版。
  ②林三田:《刑法通论》第176页,[台北]三民书局1986年修订版。
  ③张明楷:《外国刑法纲要》第110页,清华大学出版社1999年版。
  ④马克昌:《犯罪通论》第274-275页,武汉大学出版社1999年版。
  ⑤赵秉志:《外国刑法原理》(大陆法系)第104页,中国人民大学出版社2000年版。
  ⑥马克昌主编:《犯罪通论》第286-287页,武汉大学出版社1999年版。
  ⑦李 洁:“德国醉酒犯罪的立法模式及对我国的借鉴价值”,载《法制与社会发展》2000年第6期。

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